Между Сциллой и Харибдой: лавирование ОТТ-сервисов в контексте российского законодательства о лицензировании

Прежде чем начать разговор о проблемах лицензирования ОТТ-сервисов,необходимо договориться о терминах. Несмотря на то, что термин "OTT-сервис" уже используется в некоторых официальных документах¹,нормативное определение соответствующего понятия в отечественномзаконодательстве отсутствует. Для целей данной статьи под ОТТ-сервисамимы будем понимать такие бизнес-решения, которые используются игрокамирынка для предоставления их клиентам доступа к аудиовизуальномуконтенту с использованием технологической инфраструктуры третьего лица,"традиционного" оператора связи.

В первую очередь в предмет исследования входят различные VoD-сервисы (видео по запросу, онлайн-кинотеатры). Второй тип рассматриваемых сервисов чрезвычайно схож с предыдущим,однако отличается формой доступногопользователю материала: контент представляется не в форме набора отдельныхвидеоматериалов, а в виде непрерывногопотока, формирующего аналог обычноготелевизионного канала (online-streaming).Наконец, пользователи третьей группыOTT-сервисов имеют возможность приобрести специальное оборудование,которое затем подключается к Глобальнойсети и используется для получения телевизионного сигнала (иных мультимедийныхуслуг) от OTT-провайдера. Для удобстваизложения последний тип сервисов можноусловно обозначить как Smart TV.

Согласно российскому законодательству лицензированию подлежаткак услуги связи (прием, обработка ипередача сигналов), так и телевещание(формирование телевизионного контента и доведение его до потребителя).В связи с этим вопрос о лицензированиидеятельности ОТТ-провайдеров следуетрассмотреть в обоих ракурсах: как с точки зрения оказания услуг связи, так и с позиции телевещания.

ОТТ-сервисы как услуги связи

В настоящее время в российском законодательстве закреплено чрезвычайно широкое определение услуги связи. Формально под такой услугой понимается любогорода деятельность по приему, обработке,хранению, передаче, доставке сообщенийэлектросвязи². Во взаимосвязи с легальнойдефиницией понятия "электросвязь" (согласно букве закона электросвязью можетбыть признана передача любого родасообщений по любым электромагнитнымсистемам)³ соответствующее определениепозволяет утверждать, что деятельностьбольшинства современных OTT-провайдеров может быть квалифицирована вкачестве оказания услуг связи.

Согласно действующему законодательству деятельность по возмездномуоказанию услуг связи осуществляетсятолько на основании лицензии. Однако категоричность данной нормы в некоторойстепени опровергается практикой. Делов том, что утвержденный правительствомперечень лицензируемых услуг связивключает только 20 наименований, в отношении которых организациями могут бытьполучены соответствующие лицензии⁴.Поскольку этот перечень носит закрытыйхарактер, а точное значение каждого изприведенных в нем наименований до сихпор нельзя назвать устоявшимся, нормы олицензировании на деле применяют далеко не ко всем организациям, оказывающимуслуги связи по смыслу закона.

Так, с формальной точки зрения признаки лицензируемых услуг связи, перечисленных в вышеупомянутом перечне,можно усмотреть даже в VoD-сервисах.Один из руководящих документов отраслиотносит все службы, предназначенные дляпередачи информации через сети электросвязи (за исключением телефонной,телеграфной и службы передачи данных),к телематическим службам. В качествепримера таких служб приводятся в томчисле сервисы доступа к информации,хранящейся в электронном виде⁵. Междутем, на практике операторы VoD-сервисов по понятным причинам лицензии наоказание телематических услуг связи неполучают - такие операторы мало чемотличаются от владельцев любых иныхсайтов в сети Интернет и получение имилицензии привело бы к парадоксальнойситуации на рынке.

С online-streaming и Smart TV дело обстоит несколько сложнее. Поскольку в этихслучаях объектом передачи по сетям связиявляется контент телеканала, в результатевзаимодействия оператора ОТТ-сервисаи оператора сети связи не просто происходит передача сообщений или данных, аосуществляется телевещание, что являетсясамостоятельным объектом лицензирования в сфере связи.

В качестве примера применения даннойлогики судом можно привести одно из дел,имевших место еще в 2006 году⁶. В нем оператор с помощью распространенной технологии ADSL оказывал абонентам услугисвязи по передаче данных и телематическиеуслуги. На оба вида услуг у оператора былиполучены лицензии. В качестве дополнительных услуг на основании отдельныхзаявлений абонентов оператор оказывалтакже услуги доступа к потоковым мультимедийным информационным ресурсам,в том числе к телеканалам, кинофильмами играм. Суд посчитал, что, несмотря натехнические особенности доставки сигнала (передача по IP-протоколу и иные),дополнительные услуги оператора давалиабоненту возможность смотреть российские и иностранные телеканалы, а значитоператор должен был получить лицензиюна право "распространения сигналов программ телевизионного вещания".

В случае ОТТ-сервисов ситуация осложняется тем, что формирование телевизионного контента осуществляет однолицо - ОТТ-оператор, а доставка контентафактически осуществляется другим лицом - оператором связи. Поскольку оператор связи не знает о том, что информация,передаваемая по его сети связи, являетсясигналами телеканалов, то возложить нанего обязанность получать лицензию наоказание услуг связи для целей телевизионного вещания представляется несправедливым. В таких условиях наиболее вероятнымкандидатом на получение соответствующейлицензии является оператор ОТТ-сервиса.В настоящий момент подобная практика в отношении ОТТ-операторов пока несложилась и каких-либо конкретных сигналов к движению в этом направлении состороны регулятора не замечено. Однакосодержащиеся в законодательстве, подзаконном регулировании и отдельных примерах судебной практики формулировкиоткрывают возможность для подобноготолкования норм. Более того, российскиевласти уже демонстрировали свою способность менять законодательный ландшафт вкратчайшие сроки - нормативные изменения могут не заставить себя долго ждать.

В этой связи хочется упомянуть подход,используемый американским регуляторомв сфере связи. Перед принятием новогорегулирования по важным для индустриивопросам Федеральная комиссия по связи(the Federal Communications Commission,FCC) публикует проект предлагаемыхнорм и проводит широкое обсуждениесвоих предложений с представителямиразличных игроков рынка. Примером томуявляется обсуждение последних инициатив в сфере регулирования деятельностиOTT-провайдеров (а именно multichannelvideo programming distributors)⁷. FCC непросто анонсировала принятие новых нормативных актов, но и начала масштабныеконсультации с отраслью для того, чтобывыработать максимально взвешенноерешение. Хотелось бы, чтобы практика широкого и содержательного общественногообсуждения нормотворческих инициативнашла свое место и в российской законотворческойтрадиции.

ОТТ и первый мультиплекс

В некоторых случаях ОТТ-операторы самипроявляют инициативу по получениюлицензий в сфере связи. Согласно закону"О связи" на ТВ-операторов возлагаетсяобязанность осуществлять бесплатнуютрансляцию обязательных общедоступных каналов (первого мультиплекса). Приэтом для реализации данной обязанностиТВ-оператор может не заключать договоровс вещателями обязательных общедоступныхканалов, то есть транслировать их без выплаты каких-либо лицензионных платежейи без взимания платы с вещателей за услугипо доведению контента до абонентов.Данная обязанность распространяетсяна операторов, имеющих лицензию наоказание услуг связи для целей телевизионного (или радио-) вещания ⁸. Лицензиина иные виды услуг связи (например, телематика или передача данных) не ведутк возникновению обязанности вещанияканалов первого мультиплекса.

Соответственно, в отсутствие лицензии на оказание услуг связи для целейтелевизионного вещания соответствующая обязанность у ОТТ-сервиса не возникает, но одновременно не возникает иправо осуществлять трансляцию каналовпервого мультиплекса без договоровс вещателями. Это означает, что еслиОТТ-сервис заинтересован в том, чтобывключить каналы первого мультиплекса всвой пакет, но не имеет соответствующейлицензии связи, условия такого вещаниянеобходимо согласовывать с вещателямииндивидуально.

В судебной практике Украины естьпрецеденты, когда оператор ОТТ-сервисапытался оспорить отказ вещателя предоставить сервису контент каналов на томосновании, что у сервиса отсутствует лицензия на оказание услуг связи. В этой ситуации суды встали на сторону вещателей.⁹

ОТТ-сервисы как телевещание

В отношении ОТТ-сервисов, предоставляющих телевизионный или видеоконтент,актуален и вопрос о лицензированиивещательной деятельности¹⁰. Такие лицензии также выдаются Роскомнадзором,но относятся не к услугам связи, а к сферерегулирования массовых коммуникаций.Объектом лицензирования является вещание телеканала, под которым понимается "сформированная в соответствии спрограммой передач и выходящая в светпод постоянным наименованием и с установленной периодичностью совокупностьтелепрограмм и иных аудиовизуальныхсообщений и материалов"¹¹.

Из данного определения следует,что интернет-кинотеатры или иные видыVoD-сервисов не являются объектом лицензирования вещательной деятельности,поскольку не имеют программы передачи установленной периодичности выходав свет.

Однако стриминг телеканалов под понятие "телевизионное вещание" подпадает, а значит на такие сервисы может бытьраспространено требование о лицензировании вещания. Данный тезис косвенноподтверждается формулировкой ст. 31закона "О СМИ", в которой говорится оправе вещателя, являющегося редакциейтелеканала, осуществлять распространение телеканала в любых средах вещания(универсальная лицензия), то есть и в Интернете тоже.

Вместе с тем на практике отсутствиеу интернет-телеканалов регистрации вкачестве СМИ или лицензии на вещание досих пор заметного интереса у регуляторане вызывало. Вероятной причиной отсутствия практики привлечения ОТТ-сервисовк ответственности за распространениепродукции незарегистрированного СМИ¹²или за осуществление деятельности безлицензии¹³ является положение, согласнокоторому "сайт в сети "Интернет", не зарегистрированный в качестве средствамассовой информации, СМИ не является"¹⁴.

Таким образом, владельцы ОТТ-сервисовимеют возможность утверждать, что ихмедиапроекты являются прежде всего сайтами (а не телеканалами), а следовательноапеллировать к норме, в силу которой регистрация сайта в качестве СМИ являетсяисключительно правом, а не обязанностьюего владельца.

Однако зачастую учредители все жерегистрируют свои интернет-телеканалыв качестве СМИ и обращаются за получением лицензии на вещание (например,телеканалы "Красная линия", "ПИК.ТВ","Совершенно секретно" и другие). Это даетпотенциальную возможность распространять телеканал не только в Интернете, но ив других средах вещания, например, черезсотрудничество с операторами кабельногоили спутникового ТВ.

В соответствии с законом "О СМИ"получение лицензии на вещание не требуется, если распространение телеканалаосуществляется в неизменном виде по договору с вещателем, имеющим такуюлицензию¹⁵. Это означает, что при наличиивещательной лицензии у редакции телеканала другим лицам, ретранслирующимтелеканал без каких-либо изменений,не требуется получать вещательную лицензию. Если же у редакции телеканалаотсутствует лицензия на деятельность потелевещанию, то, чтобы включить такойканал в свои пакеты, операторы должныбудут самостоятельно получить на неговещательную лицензию. Такая ситуациябыла до недавнего времени характернадля некоторых иностранных телеканалов,которые не имели собственной лицензиина вещание в России, но упоминались ввещательных лицензиях операторов кабельного или спутникового телевидения.

Если говорить об ОТТ-проектах, ориентированных на агрегирование телеканалов (например, Moyo.TV, "Смотрешка"и другие), то наличие в пакете телеканала,не имеющего вещательной лицензии,будет ограничивать возможности сотрудничества с операторами кабельного ТВв силу того, что одним из лицензионныхусловий деятельности таких операторовявляется наличие лицензии на вещаниеили договоров с лицами, имеющими такуюлицензию¹⁶.

Что касается операторов широкополосного доступа в Интернет, действующихна основании лицензии на оказание телематических услуг связи или услуг связипо передаче данных, то лицензионныеусловия для этих видов деятельности несодержат аналогичного требования оналичии лицензии на вещание. Соответственно, предоставление операторами ШПДдоступа к ОТТ-сервисам, в составе которыхесть каналы, не имеющие вещательных лицензий, формально не будет нарушениемлицензионных условий в сфере телематикиили передачи данных.

Если ОТТ-проект по агрегированиюконтента имеет собственную лицензию наоказание услуг связи для целей кабельноговещания, то сотрудничество с телеканалами, не имеющими вещательных лицензий, будет возможно только при условииполучения вещательной лицензии самимОТТ-сервисом.

---

1. Приказ Росстата от 12.03.2015 № 95 «Об утверждении статистическогоинструментария для организации Министерством связи и массовыхкоммуникаций Российской Федерации федерального статистическогонаблюдения за деятельностью, осуществляемой в сфере связи».
2. П. 32 ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее –закон «О связи»).
3. П. 35 ст. 2 закона «О связи».
4. Постановление Правительства от 18.02.2005 № 87 «Об утвержденииперечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечнейлицензионных условий».
5. Приказ Минсвязи РФ от 23.07.2001 № 175 «Об утверждении Руководящегодокумента отрасли «Телематические службы».
6. Решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.08.2006, 23.08.2006 по делу № А40-49862/06-152-172.
7. См. текст проекта по адресу: http://www.gpo.gov/fdsys/pkg/FR-2015-01-15/pdf/2014-30777.pdf
8. Ст. 29, ст. 46 закона «О связи».
9. См. http://mediananny.com/novosti/2308848 («Диван.ТВ» против «МедиаГруппа Украина»), а также http://www.aif.ua/society/1005569 («2+2»против «Диван.ТВ»).
10. Согласно ст. 31 Закона РФ от 27.12.1991 № 2124-1 (ред. от 24.11.2014)«О средствах массовой информации» (далее — закон «О СМИ»)телевизионное вещание осуществляется на основании лицензии навещание.
11. Абз. 14 ст. 2 закона «О СМИ».
12. Ст. 13.21 КоАП.
13. Ст. 14.1 КоАП
14. Абз. 2 ст. 8 закона «О СМИ».
15. Абз. 1 ст. 31 закона «О СМИ».
16. См. п. 9 раздела XVII Перечней лицензионных условий осуществлениядеятельности в области оказания услуг связи, утвержденныхПостановлением Правительства РФ от 18.02.2005 № 87 (ред. от 19.02.2015).